腐败犯罪特别是贿赂犯罪,因其行为极其隐蔽,一般的侦查措施难以奏效。而采取廉洁考验的侦查方法,辅之以技术监控措施,便能促使原本隐蔽的腐败犯罪行为暴露在侦查人员的面前,从而人赃俱获。《联合国反腐败公约》第50条规定,为了有效地打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用特工行动等特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。这里规定的特工行动就包含了使用廉洁考验的侦查方法。正如联合国《反腐败的实际措施》第55条所指出,“廉洁考验法被证明是行之有效的,已经不时揭露出以前从未挖出来的隐蔽很深、涉及高层的贪污罪行”。因为“隐蔽的贪污活动如不被揭露会一直延续下去,而用其他方法都无法识破行贿受贿及其他舞弊行为的秘密”。
廉洁考验的概念及其国外的实践
廉洁考验,专指侦查人员及其他参与侦查活动的人员通过诱惑的方法对某人(公职人员)的廉洁性进行考验,以促使其犯罪行为暴露的一种特殊侦查方法。例如,警察局负责廉政工作的人员换上便衣,开着租来的小汽车,装出明显喝醉的样子,试一试警官让他停车后是否向他索贿而免除酒精测试;侦查员扮成外国投资者,表示愿意向议员行贿,以便获得拟议投资的优惠待遇。廉洁考验法的目的是通过诱惑的方式致使被考验对象实施犯罪活动或暴露其犯罪行为,进而获得指控其犯罪的证据并将其拘捕。
廉洁考验作为侦查腐败犯罪的一种特殊侦查方式,在国外已不乏成功的案例。例如,美国联邦调查局一名侦查人员化装成阿拉伯商人,向一些国会议员行贿,请议员们利用职权在国会里代为“活动”,结果使1名参议员和6名众议员落入圈套。联邦调查局还曾派人化装成刑事案件的被告人,向佛罗里达州的一名法官行贿,从而将其送上被告席。另外,联邦调查局曾在调查洛彬矶警察局缉毒组9名警察涉嫌贪污罚没款的案件中,与当地司法机关联合导演了一场假的贩毒行为,并在被警察“查获”后秘密摄录下警察私吞钱款的经过,导致9名警察因腐败而被判刑。前些年在意大利掀起的反腐败风暴,一批高官纷纷落马,追溯起源,则是意大利米兰检察院线人以要求承包工程为名,向米兰养老院院长基耶萨行贿,当基耶萨将贿金放入抽屉后,检察官和司法警察一拥而入,人赃俱获。基耶萨被捕后,交代了其所在的执政党中高级官员在政府工程中大肆受贿的情况,反腐风暴由此拉开序幕,使得意大利一批高官落马。
廉洁考验在反腐败斗争中的积极意义
廉洁考验是一种特殊的侦查方法,对提高腐败案件侦查效率具有积极的意义,主要有几个方面:
廉洁考验有利于收集腐败犯罪的证据。腐败犯罪,特别是贿赂犯罪无直接的被害人,且行为极其隐蔽,证据“一对一”,缺乏旁证,更缺乏物证,因而发现、揭露十分困难,廉洁考验由于具有顺向性和直接性的特点,具有促使腐败分子实施和暴露犯罪的功能,因而有助于侦查人员在腐败分子犯罪的过程中收集到确实充分的罪证。
廉洁考验有助于查获犯罪人。廉洁考验能在促使腐败分子实施犯罪中“人赃俱获”,腐败分子既无法逃脱,也无法毁灭证据,隐匿赃款赃物,并且也难以翻供翻证。
廉洁考验可以降低腐败犯罪率。侦查人员不定时地实施廉洁考验,使得具有腐败犯罪意图或倾向的人觉得对方真假难辩,从而产生草木皆兵之感,不敢轻举妄动,像在假货充斥的市场里消费者不敢下手购买商品一样,贪官在惧怕落入侦查人员的圈套而不敢轻易收受贿赂。
实施廉洁考验的规则
廉洁考验的侦查方法是一把“双刃剑”,运用适当,它可以促使腐败分子暴露罪行,获取其罪证,从而有效地打击腐败犯罪;如果运用不当,它又可能对法治国家之人权保障目的构成严峻的挑战甚至威胁。为有效地规制廉洁考验的侦查方法,防止其不当使用甚至恶意滥用可能对基本人权的侵害,运用廉洁考验的侦查方法必须遵循如下规则:
主体合法原则。侦查是特定主体依法进行的专门调查工作和有关强制性措施,只有侦查机关指派的侦查人员,才能从事侦查。廉洁考验作为一种特殊的侦查手段,其主体应当是侦查人员。当然,根据侦查的需要,侦查机关可指派某些特殊人员如特工、线人、证人等在廉洁考验中担任某种角色,但必须在侦查人员主持下进行,而不能由这些人员自行决定。
对象特定原则。廉洁考验的对象必须是已经立案侦查的腐败犯罪嫌疑人。廉洁考验作为一种特殊的侦查手段,一旦使用,就有可能损害其对象的权利和名誉,因而必须立案后才能使用,因此,在立案之前不能使用廉洁考验。
最后手段原则。即廉洁考验的侦查方法,只有在其他侵害人权可能性较低的一般侦查方法已经失败或者有理由认为很难甚至根本不可能取得成效的情况下,才可以考虑使用。如果传统的侦查手段在发现事实真相、查获犯罪方法足以胜任,就不宜一味追求侦查的效率而轻率地使用廉洁考验的侦查方法。
司法审查原则。廉洁考验是依照特定秩序经过合法批准的特别侦查行为。这主要是从制约侦查权、防止滥用廉洁考验这种特殊侦查措施的立场出发所作的限制。各国一般需报经法官或检察官批准。如德国规定侦查机关使用秘密侦查手段必须经过检察院批准,在延误就有危险并且不能及时得到检察院的决定时,警察机关也可以先派遣,然后提请检察院批准,但如果检察院在3日内未予批准的,警察机关必须取消派遣。法国规定秘密侦查应分别报检察官和预审法官批准。美国规定由侦查机关的长官批准,但对特定对象实施秘密侦查的,由“秘密侦查审查委员会”批准。借鉴外国的经验,笔者认为,由于我国对腐败案件的侦查机关是检察院,因而侦查机关采取廉洁考验措施应由法院批准为宜。
考验适度原则。即廉洁考验行为的强度应当控制在合理的限度之内。因为人总有人性的弱点,如果考验行为超过合理的强度,就可能使正常的普通人也经不起考验而被拉下水。考验适度原则包括两个具体的原则:一是诱饵适当原则。即侦查人员所暗示或实施贿赂的财物或利益是适当的,这个“适当”应以不使原本没有犯罪意图和倾向的人产生犯意为限。换言之,侦查人员用以考验的财物应当是适中的,既不能过大,也不能过小。过大如动辄几十万,甚至上百万,使原本无犯意的人产生犯意;过小如送点土特产和小礼品,均难以考验其廉洁性。二是消极行为原则。即侦查人员的诱惑行为应当是比较消极的而不应是积极的,换言之,侦查人员仅仅为被考验者提供收受贿赂的机会,譬如明确表示愿意给其回扣或直接送给财物,让其自愿接受,如果其不接受,就不能强求其接受。唯有如此,才能考验其廉洁性。(吴高庆:作者系浙江工商大学副教授)